【案情简介】

2018年8月1日，原告在被告三W分公司店里购买被告一H公司生产的N3手机一部，花费人民币2999元，被告二W公司开具发票一张。手机使用过程中，原告发现手机内有身高160cm、体重49公斤、睡眠时间6小时、心理压力83.7等测试数据，原告曾误以为是自己的数据，后来才发现这些数据需要配套H公司专用设备才能进行测试，原告没有同时购买H公司专用设备，根本测不出这些数据；2018年8月10日，原告又发现购买的N3手机竟然有2018年7月19日、20日的通话记录，原告确信自己购买到的不是新手机，而是二手机，原告与三被告多次协商，要求更换手机，三被告均互相推诿，不予办理。

【诉讼过程】

2018年8月13日，原告向某某区人民法院提起诉讼，请求依法判令三被告共同向原告支付三倍购机款8997元，请求依法判令三被告承担本案的全部诉讼费用。

2019年1月29日，某某区人民法院经审理认定事实如下：2018年8月1日，原告以2999元的价格向W分公司购买H手机一部，由W公司开具增值税普通发票。此后，原告在使用手机的过程中发现讼争手机在购买日前有过两次通话记录。某某区人民法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原告向W分公司购买商品并支付价款，W分公司向原告交付了讼争手机，故原告与W分公司之间存在买卖合同关系。现W分公司在出售讼争手机前对手机开机进行使用并向原告隐瞒该事实，诱使原告作出接受讼争手机的错误意思表示，W分公司的行为已构成对原告的欺诈。W分公司抗辩该使用行为系正常的验机程序，但未提交证据证明，某某区人民法院不予采纳。而原告虽在销售凭证中签订了确认书，但未对手机的各项标准配置进行确认，更未确认其已知手机在出售前已经使用，故W分公司以原告接受货物时已经确认并验收为由抗辩其不存在欺诈行为，某某区人民法院不予采纳。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。现原告要求W分公司按其购买价款的三倍8997元支付赔偿金的请求，合法有据，某某区人民法院予以支持。W分公司系W公司的分支机构且经W公司确认其业务均经W公司统一收款、开票、汇总缴纳，故W公司应与W分公司共同支付上述款项。H公司作为商品的生产企业，在讼争手机并无质量问题且W公司及W分公司亦非其直营店铺的情况下，原告要求其承担责任没有依据，某某区人民法院不予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条、第五十五条第一款，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：

一、W公司、W分公司于本判决生效之日起十日内向原告支付赔偿金8997元；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

2019年2月11日，W公司、W分公司不服提出上诉。上诉内容如下：

上诉请求

1.依法撤销某某省某某市某某区人民法院（2018）某****民初****号判决书；

2.依法改判驳回被上诉人请求。

3.二审诉讼费用由被上诉人承担。

上诉理由

原审判决认定多处事实错误。

原审判决认定：W分公司在出售讼争手机前对手机开机使用并向被上诉人隐瞒该事实，诱使被上诉人作出接受讼争手机的错误意思表示，W分公司的行为已构成对被上诉人的欺诈。事实是：上诉人按照国家质量监督检验检疫总局、国家工商行政管理总局、信息产业部2001年9月17日颁布并于2001年11月15日实施至今有效的《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第五条第二项执行的进货检查验收制度，由于检查验收手机而形成的4分钟通话记录，H公司所提交的证据表示电子保卡生效日期为2018年8月2日亦可证实该讼争手机的第一次正式启用时间为2018年8月2日即被上诉人购买的次日，亦可证明一审判决中认定的在出售前开机使用这一事实并不严谨，且一审法官没有调查移动电话等电子产品在出售前是否要经过多次检测，以达到国家法律规定的各项指标合格这一事实，销售者在出售移动电话前对产品进行通话、上网、拍照等主要功能测试是符合国家法规要求的。

原审判决依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的可以认定为欺诈行为。由于上诉人是根据国家质量监督检验检疫总局、国家工商行政管理总局、信息产业部2001年9月17日颁布并于2001年11月15日实施至今有效的《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第五条第二款执行的进货检查验收制度，对于销售的每台手机进行检查验收因而形成的通话，上诉人认为此举为合法操作。因此上诉人在交易过程中并未有故意隐瞒真实情况的动机，不存在故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况。上诉人在交付手机的过程中也依据《移动电话机商品修理更换退货责任规定》中第五条规定完整的履行了销售者的义务，因此被认定为欺诈实属牵强。

将手机生产商认定的国家三包日期前的检测痕迹认定为欺诈，于法无据，于理不合，若此判决案例生效，势必引发移动电话等可以自记录在出售前检测操作痕迹等产品的诉讼风潮，引发新的行业纠纷。

据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。

2019年7月12日，某某市中级人民法院查明：1.涉案手机的出厂时间为2018年7月3日、发货时间为2018年7月10日、到货时间为2018年7月12日、参考时间为2018年7月19日、电子保卡时间为2018年8月2日。2.2018年8月1日被上诉人向W分公司购买涉案手机，并在《客户确认书》客户确认栏签字，该确认书未能体现对手机的配置进行了逐一检查。3.涉案手机于2018年7月19日、7月20日存在时间分别为2分35秒、2分1秒的通话记录。某某市中级人民法院认为，本案为买卖合同纠纷，被上诉人向W分公司购买涉案手机并支付了相应的货款，W分公司作为出卖方，依法应向被上诉人交付符合质量要求的手机。各方当事人均对涉案手机在发生讼争买卖行为之前存在两次、总计为4分36秒的通话记录的事实无异议，被上诉人据此以W分公司向其销售的手机为二手机，并非新手机，而提起本案诉讼，要求W公司、W分公司向其支付三倍购机款。因此本案的争议焦点在于W公司、W分公司是否存在以旧充新的欺诈行为。鉴于涉案手机的出厂时间、发货时间、到货时间均距双方买卖行为不足一个月；被上诉人在购买该手机时所签的《客户确认书》虽未能体现对所购手机的配置进行了逐一检查，但被上诉人签字行为应认定其对该确认书中载明的国家有关手机“三包”的规定应当知悉；涉案手机的电子保修时间为购买行为的第二天2018年8月2日；被上诉人未能提供证据证明涉案手机存在质量问题，影响其正常使用或者涉案手机因质量问题进行了修理等情形，因此仅凭该手机在到货后、销售前存在两次总计通话时间为4分36秒的通话记录，即认定W公司、W分公司的行为系以旧充新的欺诈，依据不足，被上诉人的诉讼请求依法应予以驳回。W公司、W分公司的上诉理由成立，某某市中级人民法院予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决：一、撤销某某省某某市某某区人民法院（2018）某****民初****号民事判决；

二、驳回被上诉人的全部诉讼请求。

2019年8月28日，被上诉人不服，提出再审申请。内容如下：

再审请求

一、请求依法判令某某市中级人民法院2019年7月12日作出的(2019)某**民终****号民事判决无效；

二、请求依法判令三被申请人共同承担退一赔三的法律责任，向申请人支付人民币11996元；

三、请求依法判令被申请人二、三向申请人支付精神损害抚慰金人民币2万元。

四、请求依法判令三被申请人承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由

一、本案二审程序严重违法。

本案二审审理过程中，郑某某书记员向申请人发出了二份传票，内容均为开庭审理，但到了庭审现场，林某某法官宣布本案不开庭进行书面审理，要求我们签字同意。庭审过程中，林某某法官进行了法庭调查、法庭辩论、最后陈述、庭后调解，全部遵循了庭审的程序，但合议庭成员审判长郑某某、审判员师某某没有到场。本案名为合议庭，实为林某某法官独任审理。因此，二审程序严重违法。

二、二审承办法官既不谈事实也不谈法律，严重违法。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。

本案庭审过程中，林某某法官强调一审说过的话二审不能重复，但三被申请人H公司、W公司、W分公司均将一审的答辩状一字不落的念了一遍，分别持续十几分钟，林某某法官没有制止，W公司、W分公司对申请人进行言语攻击侮辱诽谤，林某某法官没有制止。

法庭辩论阶段，申请人想对W公司、W分公司的侮辱诽谤进行辩解，林某某法官对申请人说“不要跟我谈事实，事实到一审去谈。”请问本案已经在二审阶段，关于事实部分申请人如何到一审去谈？

庭后调解阶段，W公司、W分公司提出给申请人1000元进行赔偿，申请人要求按《消费者权益保护法》进行三倍赔偿，林某某法官对申请人说：“不要跟我谈法律。”请问本案申请人在二审庭审过程中既不能谈事实，也不能谈法律，那本案应该谈什么？林某某法官不以事实为依据，不以法律为准绳，已经严重违法。

二审裁判结果发出时，林某某法官同时对申请人下达了7日内到中级人民法院交纳50元诉讼费，否则将移送强制执行的通知书。据申请人了解，几千、几万、几十万的诉讼费在二审结束时都不曾接到这样的通知书。申请人想请问林某某法官：您的内心对申请人是有多大的恨吗？您还站在法律天平的正中央吗？

三、二审法官认定的事实和适用法律错误。

本案的事实是：2018年8月1日晚19点多申请人在被申请人三W分公司店里购买被申请人一H公司生产的N3手机一部，花费人民币2999元，被申请人二W公司开具发票一张。手机使用过程中，申请人发现手机内有身高160cm、体重49公斤、睡眠时间6小时、心理压力83.7等测试数据，申请人曾误以为是自己的数据，后来才发现这些数据需要配套H公司专用设备才能进行测试，申请人没有同时购买H公司专用设备，根本测不出这些数据；2018年8月10日申请人又发现购买的N3手机竟然有2018年7月19日、20日的通话记录，申请人此时非常确信自己购买到的不是全新手机，而是有人使用过的二手机。申请人与三被申请人多次协商要求调换新机，三被申请人均互相推诿，W公司表示整个W系统无全新机可换，H公司表示自己只负责生产，对此事无能为力。申请人不得已才诉至法院要求三倍赔偿。

二审法官对购机前产生的通话记录的行为是否构成欺诈不予认定，而是认为涉案手机出厂时间、发货时间、到货时间均距双方买卖行为不足一个月而认定为涉案手机是全新手机的认定属于谬论。2018年7月19日、20日已经产生了4分36秒的通话记录，说明此时手机已经有人开机使用，电子保修时间于2018年8月2日才生成，说明保修时间并不等于手机开机使用时间。

申请人认为，H公司作为生产商，本案手机在2018年7月19日被开机使用长达6小时以上时H系统仅能检测出“参考”二字，说明H手机网上检测系统存在严重问题，不能如实反映手机的使用情况，且案涉手机在常温下充电，整个机身发热到会烫手的程度，这个缺陷属于手机质量问题。案涉手机在正常开机使用过程中，经常接收不到电话，这个缺陷属于手机质量问题。因此，H公司应承担退一赔三的赔偿责任。如果涉案手机无质量问题，为何W公司的员工使用该手机一段时间后会放回盒子中重新销售，而不是自己留着使用，说明案涉手机存在严重质量问题。

申请人认为，W公司在销售手机前开机使用，违反了国家质量监督检验检疫总局、国家工商行政管理总局、信息产业部颁布的《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第五条，销售者应当承担以下责任和义务：（四）销售时，应当符合以下要求： 1 开箱检验，正确调试，当面向消费者交验移动电话机商品。W公司辩称，其是对手机进行抽检，检测手机是否可以正常通话、正常拍照、正常测心理压力、正常测体重。申请人请问：这项工作该由W公司来做吗？什么人给了W公司这样的权利？手机耐高温、耐高压、耐摔、是否能正常使用的测试均属于H公司研发部门的工作，均在H公司的研发中心进行。经销商并无此权利，H公司在一审答辩时也证明了此事实，W公司有什么资格越俎代庖？

申请人请问：

（一）冰箱的经销商能否将冰箱拆开使用，放一些水果蔬菜瘦肉测一测冰箱能否正常使用，然后再将这台冰箱以全新机的价格销售给消费者？

（二）洗衣机的经销商能否将洗衣机拆开使用，放一些衣服进去洗一洗，测一测洗衣机能否正常使用，然后再将这台洗衣机以全新机的价格销售给消费者？

（三）牛奶的经销商能否将包装好的牛奶打开先喝一口，试试这牛奶是否未过保质期，然后再将这盒牛奶以全新的价格销售给消费者？此时冰箱、洗衣机、牛奶是全新的吗？当然不是。

二审林某某法官认为手机在购机前有通话记录仍然属于全新机，属于谬论，不符合正常人能接受的思维模式，属于对事实的错误认定，属于黑白颠倒，属于是非不分，属于枉法裁判。

四、被申请人一H公司一再剥夺消费者的诉讼权利

被申请人一H公司在一审时多次强调，H公司是国际知名品牌，经不起诉讼，如果有消费者起诉，法院在立案时就应当直接排除，否则H公司伤不起。一审法院也确实在立案后开庭前，多次要求申请人撤销对H公司的起诉。申请人很抱歉，因为本案，让H公司两次从甲地区派员工飞到乙地区应诉，申请人相信到今天为止，H公司因为本案的付出成本远远超出手机价值本身，但请H公司也应当看到，申请人因为本案所付出的时间和精力也一样早就远远超出了手机价值本身。

申请人一直相信法律是公平的、法官是正义的，但本案二审的结果，让申请人感受到，如果此时不说不辩解，本案的所谓公平会永远站在强势的那一端，弱者的权利无法得到彰显。申请人认为H公司是成长中的企业，即使此时已经如日中天，也应当尊重每一位消费者的消费感受。如果H公司有良好的售后服务，在事发时、在W公司拒绝为申请人调换新机时，能够及时调换新机给申请人，不会有这么漫长的一年多的诉讼。

五、被申请人二、三W公司、W分公司员工在庭审过程中对申请人进行言语攻击。

被申请人W公司、W分公司员工，在申请人申请调换新机时不能妥善处理，让申请人在店里坐冷板凳长达1个多小时，深深伤害了申请人的消费情感。被申请人W公司、W分公司员工又在二审庭审过程中称“申请人靠购买手机获得三倍赔偿的方式在发家致富”，林某某法官没有制止也没有训戒，申请人想要辩解时又被林某某法官制止，申请人因此受到了很深的伤害。申请人作为消费者本应得到尊重，但在本次消费及诉讼中，申请人连最基本的平等都感受不到，内心受到了很深的伤害。因此，被申请人W公司、W分公司应当对申请人进行精神损害赔偿。

六、经营者存在欺诈，申请人作为消费者有要求退一赔三的权利，该权利应当得到法律的支持。

根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。这里提到的赔偿不是指对损失的赔偿，而是属于惩罚性条款，只要经营者有欺诈行为，就应当按照消费者支付价款的三倍进行赔偿。

本案中，被申请人W公司、W分公司员工悄悄替消费者使用手机在先，被消费者发现后还百般抵赖，拒绝为消费者更换新机，而H公司作为生产厂家则多次表示自己无能为力，消费者投诉无门，为了一件小事投入了很多的时间和精力，造成了极大的困扰。三被申请人如果没有依法进行赔偿，则社会公共秩序将荡然无存。

合同法对合同相对性的规定是普通条款，而对消费者权益特殊保护时，生产厂家和销售商都须承担赔偿责任是合同相对性的例外，H公司作为生产厂家，将手机发给总包，总包再发给分包，分包再发给门店销售商，这个过程是一个不可分割的整体，H公司辩称自己不是合同相对方无须赔偿的理由在本案中不适用。

根据中国质量认证中心对产品质量的定义为指产品满足规定需要和潜在需要的特征和特性的总和。根据该规定，手机是100%全新、8成新、5成新都属于质量涵盖的范围。三被申请人辩称自己无责的理由不能成立。本案中，经营者在销售手机时收取了100%全新手机的价款，提供的却是已经使用过的手机，既未向消费者说明，也未征询消费者是否能接受的意见，构成欺诈。经营者滥用优势地位，已经严重侵害了消费者的合法权益，请求法庭依法保护处于弱势的消费者。

国家提出要努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，但在本案中，H公司作为生产厂家，他的权利像大象一样得到了重点保护；W公司作为经销商，他的权利像老虎一样得到了重点保护；而作为消费者的申请人，权利就像蚂蚁一样被二审承办法官一脚踩死了。申请人无论如何也想不到，一台不到3000元的手机，经历了一审二审后，消费者的权利被彻底剥夺了。二审承办法官以判决的形式确立了这样一个事实：经销商在销售手机前可以任意使用消费者手机，消费者没有要求赔偿的权利。

综上，作为一名普通消费者，申请人在购买H公司手机时合法权利受到了严重侵害，无法通过协商维权。参与诉讼过程中，合法的诉讼权利又受到了严重侵害。因此，请求某某省高级人民法院依法重新审理此案，为申请人主持公道。

2020年3月26日，某某省高级人民法院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条的规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以申请再审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审。本条规定了十三项事由。从申请人的申请再审看，未说明再审的事由。“二审程序严重违法”“二审承办法官严重违法”“H公司一再剥夺消费者的诉讼权利”“W公司、W分公司员工洪某某在庭审过程中对申请人进行言语攻击，申请人内心受到了很深的伤害”都不是法定的再审事由。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。申请人以讼争手机在其购机之前存在两次通话记录为由，主张讼争手机为二手机，并要求W公司、W分公司、H公司赔偿三倍购机款。从本案查明的事实看，讼争手机从出厂时间、发货时间、到货时间到本案的买卖时间，不足一个月，在此期间存在两次时长总计4分36秒的通话记录并不足以认定讼争手机系二手机。申请人亦无证据证明讼争手机存在质量问题，因此，申请人所提供的证据不足予证明W公司、W分公司在销售讼争手机过程中存在欺诈行为，其要求W公司、W分公司、H公司依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定赔偿三倍购机款，依据不足。综上。申请人的再审事由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回申请人的再审申请。

2020年5月14日，某某省高级人民法院向申请人送达了驳回再审申请的裁定。本案维权历时将近二年，以手机消费者维权失败而告终。

【律师观点】

刘梅月律师说重点：某某省高级人民法院认为，1.二审程序违法无须纠正；2.手机经销商在销售手机前可以开机使用，然后再以全新机的价格出售给消费者，消费者没有要求更换新机或者要求赔偿的权利。而本案向最高人民法院申诉的成本太高，与期待的赔偿金额完全不匹配。消费者的维权之路任重而道远！！！

【后记】

2021年4月，我们发现：几年前H牌手机的销售量在全世界排名前三，而现在竟然已经跌落至第六名。不得不说：千里之堤，溃于蚁穴。得人心者得天下，失人心者失天下。失与得，不看一时，且看长远！正义从未缺席，只是以不同的形式体现而已。

（2021-01-15）